【法官论坛】第10期丨陈克：《民法总则》司法适用的路径思考

欢迎光临  法官论坛  栏目

立足司法实践，从资深法官视角，剖析审判热点前沿问题，阐述司法管理焦点问题。

编者按

《民法总则》具备了体系的结构和原则，之后的法律适用就应源于缜密的体系，强调适法的逻辑。因此，审判实践中应注重考察《民法总则》的体系构造、规范目的及法律编撰技术，注重研判《民法总则》对审判实践的影响。如何在具体案件的审理中，理解透、使用好“作为裁判规范”的《民法总则》，已成为了当务之急。由此，本文是裁判者立足于《民法总则》的裁判法属性所进行的评析，循以下三个问题展开论述：一、民法总则是否已经具备了储法机能；二、如何利用民法总则的规范体系获取请求权基础，即如何找法；三、如何依托民法总则通过请求权思维进行准确的法律适用，即如何用法。本文节选自《民法总则作为裁判法的打开方式－储法、找法及用法视角之展开》，该文荣获中国法学会商法研究会2017年度一等奖。

作者简介

陈克    上海市高级人民法院三级高级法官，审判员，最高人民法院西部巡回讲师团成员。担任多起重大案件的主审法官，担任主要执笔人撰写上海法院商事条线、执行裁判条线的执法意见，参与最高法院《公司法司法解释三、四》、《买卖合同司法解释》、《民事诉讼法司法解释》研究论证。撰写论文五十余万字，多篇论文被《人大报刊复印资料（民商法）》、《法律适用》等刊载转载。

《民法总则》司法适用的路径思考

为网络发布方便之宜，已删除脚注

一、《民法总则》内在体系

与“储法”功能

作为裁判法的第一要素，它必须有丰富的法源储备，而且作为语言构造文本的法律规范，其表述模式必然是“若有如何之行为，则有如何之法律后果”，有时需要多个法律条文才能构成一个法律规范，再按照一定功能、目的，将法律规范组合成一部法律，这决定了法律应当是体系化的。之前分散、分步的立法，法律在数量上已经十分庞大、复杂，应由《民法总则》作“纲举目张”式的处理，力求将公平正义以可靠而且可以理解的方法实现之努力，促使民事立法向体系化方向运动。

对于原则、体系导向的《民法总则》来说，其普适性要求不仅适用于一个或多个事件，必须保证法律的特征要适用于众多类似事件，要达到此目的必须进行抽象化作业，内容必然呈现抽象性。此本质还是法律规范层面的问题，涉及将生活事实以法言法语预先构造成法定的事实构成，以及立法者对应此构成所明确的法律后果两个方面，这又与规范类型与规范形式有关。而法律规范形式系由蕴含价值之概念组合形成，概念又由法律原则串珠成线。进而，建构体系之基础的法律原则，体现了体系价值之概念，组织了不同规范目的之法律规范，“原则－概念－规范”三位一体，在法理念统帅下，通过法律规范间逻辑的排列，内化规范间的矛盾，共同构筑了《民法总则》篇章，形成了《民法总则》的体系框架。

《民法总则》体系框架成型之后，内容解读上仍要区别为不同抽象度的下位规范、上位规范、再上位规范……，并遵循其形式逻辑之规则编制，此谓《民法总则》内在体系，由此也成就了《民法总则》作为法律储备的载体而存在。

民法内在体系的构成要素是法律规范，法律规范虽已经内容抽象，为避免无目的之呈现，仍必须通过体系安排，实现法律内容直观简洁、可操作性强的目的。《民法总则》作为民法体系的最高位阶，要规定更抽象的基本规则，置于民法的最顶端。内容上要经多次提炼的“公因式”，按穿透形式覆盖民法的基本内容，并保持足够的开放性。结构上要把民法理论体系转化为法律体例框架，以其民法中的典范地位，维系民法内容的精确化，带动民法规范整体的系统化，并借助规范的法教义体系，减少恣意裁判。

（一）《民法总则》与民法体系之关系

极端而言，民法可以不存在总则，我国民事立法于2011年第十一届人大第四次会议上就公开确认已基本到位。那为什么还要在民法典各编章上加盖总则这个“屋顶”呢？回答此问题，要回到《民法总则》作为民法法律的纲要来启动“储法”的定性上，这涉及《民法总则》与之后民法各编的结构关系，也涉及民法典与单行民法的结构关系。

其一，民法各编以及单行民事部门法林立，对相关事物的规制，立法者要达到既全面又不重复的目的，如果不设总则，就必须运用参引的技术。如《合同法》第174条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。如此一来参引规定势必很多。将一般的内容置于《民法总则》，形成放在括弧之前“提取公因式”的汇总，是一个较优的选择。而且各编和单行部门法背后小而全的体系，进而导致的规范之间隔阂、冲突，也可就此梳理汰删，以完善更高层次上的体系。

那么，可选择的正确方式是把大多数的共同者留给上位规范去处理。正向上，《民法总则》第六章民事法律行为就是从合同、决议、单独行为等提炼而成；反向上，舍弃权利客体之一的“物”，留待物权篇去规定，即为适例。《民法总则》的公因式提取在于扩大法律容量，弥补下位规范之不足，在此意义上《民法总则》的规范内涵上要超越下位规范的总和。再进一步说，如果提取的内容没有储存多余的内容容量，提取也就多余了。

其二，当前迅猛发展的新技术带动的新经济，使得一切皆有可能，《民法总则》体系上的架构要化繁为简，避免求全，要留有“透气孔”，以提升储存规范的容量。通过从小括号中提取公因式，到中括号，再到大括号，不断地把公因式外提，更多生活事实都可在足够抽象的公因式下进行类似思考，先归纳再演绎，保持民法的足够弹性。如《民法总则》第6条坚持了公平原则，但对原来《民法通则》第4条规定的“等价”进行了删除，再如第10条将习惯规定为法律渊源，在各编和单行法未及响应之前，《民法总则》对新的社会实践提供支撑，为司法判断提供规范指引。同时，亦反向鼓励单行民法加快立法调整，领域性的推动问题解决。既有激励又有托底，是以开放性的立法应对新经济的发展，实现《民法总则》的“储法”功能。

（二）《民法总则》由垂直、水平、时间三根轴线构筑的体系结构

现代民法以“权利”为核心概念，构建了权利体系，并形成了整个民法体系。民法又把权利定性为一个人相对于他人的，以之可以追求和实现特定利益的决定权能。而《民法总则》一边要提取下层各编的规范，另一边还要定位于基础民事权利的宣示，更重要是要突出“权利”——贯穿整个民法体系的核心概念，而权利本身内涵的正当来源“意思自治”就成为了构建《民法总则》内容框架的原点。可以说，潘德克顿式民法典期待的《民法总则》，就是要以意思自治的总原则建立起基本的框架。

意思自治首先涉及“公权－私权之间”（垂直）与“平等主体之间”（水平）两个面向。垂直面向，即管制面向上，体现了公权力对私权的尊重和保障，私权的行使只要跨越基本门槛，就应予以承认，主要涉及权利主体，即自然人、法人、非法人组织三章。它们是统摄权利的主体，虽说意思自治是从属于权利主体的自由、意志和理性，而《民法总则》中所谓的权利主体“人”，是切断感情统治的“人格人”。作为法律上的人，只有经由法律承认方有权利能力，对人格人的权利能力不存在一个先于法律的、准人类学的论证，权利能力基于实定法。即便是自然人，《民法总则》第13条还强调“依法”才享有民事权利就是明证。另一方面，总则创设了营利、非营利、非法人组织的三分法，突破了传统的法人分类，于管制政策与工具统一界定上，体现了国家管制思维。

代理制度中，被代理人让代理人为自己活动，扩大了实现自身利益的范围，这本身就需要法律承认“一人可由他人代理进行效果及于该人”的行为，还要符合法律规定的可由他人进行代理的条件。与公权通过资格确认来承认权利主体、行为主体身份的法人制度源出同门，代理制度也应理解为管制面向上的组成部分，相较将其作为法律行为制度的辅助，归入权利主体的制度范畴更具妥当性。故认为《民法总则》是从“公权－私权”的垂直管制轴线上来安排此四章与权利主体有涉的制度。

从平等主体间的水平自治关系来看，意思表示的自主形成与实现，通过法律行为进行的财产权益的使用、交换，以及由此产生的责、权、利，都被囊括在该水平轴线之下。彰显的是尊重民事权利主体的自主安排，只要跨越基本门槛，公权就无权干涉。在义务和责任明确厘清之后，私人之间的合作、竞争尽可能开放，实现市场参与者的自治。那么，民事法律行为、民事权利、民事责任三章构成了不受公权干涉的 “平等主体”间的水平轴线。

此外《民法总则》还存在一条时间轴线，前面两根轴线上的制度都应加上时间这个刻度。基于民商合一的背景以及社会秩序整体考量，权利应在合理的时间内得到尊重，那么时间作为法律事实就成为权利发生、变更、消灭的依据。包括行使权利的合理期限、寻求诉讼救济的合理期限、合理注意的期限等，再算上物权法编将予规定的取得时效，由除斥期间、诉讼时效、取得时效、失权期间等共同构筑了民法典的时间轴线。法律应当且能够保护的权利，是在“合理期待期间”内的权利，以此提升民事法律整体的体系运作效率。

上述以意思自治为原点展开的三条轴线，呈现了《民法总则》的三个面向，并贯彻到《民法总则》的篇章结构安排上。第三、四、五章的权利和法律行为的主体，再加上第七章的代理是一个重点；第五、六、八章民事权利、民事法律行为、民事责任虽然条文不多，但仍是主轴，特别是民事法律行为一章更是《民法总则》的点睛之笔，占据整个民法的中心位置；第九、十章诉讼时效、期间计算作为时间因素呈现在《民法总则》中。三个维度就此构筑了我国民法的基本框架。

据此，由垂直、水平、时间三根轴线构筑的《民法总则》体系结构，最终完成了《民法总则》的“储法”功能。

二、《民法总则》的

体系结构与“找法”

《民法总则》创设完成“储法”的基本功能后，就主要进入“找法”和“用法”阶段，而“找法”又是“用法”的前提。找法即完成“法的获取”，即如何从大量的法律规范中挑选出“适合于”当前纠纷解决的法律规范。

（一）《民法总则》体系的形成概说

对所需规范的内容要按照抽象原则予以规则化的处理，形成事实构成要件，再经由立法者赋予事实构成与法律结果上的因果性。又因为法律是要达到对某类事实类型进行规范，应就该事实类型的共同特征予以抽象后，再以一般化的规制结果进行表述，即产生了规制对象的法律规范。此为“抽象－一般化”的法律规范的编撰技术，法律规范的彼此结合再形成了法律的本像。在此基础上，裁判者对规范所调整的生活事实，只需经过准确的逻辑检验，就可以涵摄到经由准确定义和清晰描绘的抽象概念所构建的事实构成要件上，并由此确定相应的法律后果。此为法律适用的一般情况，其中关键是要找到与纠纷事实相适应的法律规范，即“找法”。

《民法总则》既为民事权利的宣言，其目的是调整平等民事主体之间的法律关系，所谓法律关系又是“由法律规定的生活关系”。那么要找到规制纠纷事实的法律规范，就要了解“纠纷事实”对应的“事实构成要件”在整个《民法总则》内容体系中的位置。反过来说，《民法总则》作为“法律秩序”来规制的“生活关系”不可能是针对所有的生活关系，体系上将生活关系限制在现实的某些部分是必要的。那么，《民法总则》是遵循什么原则来进行抽象的呢？此问题从法律原则对《民法总则》内容体系的塑造及找法线索的提供角度切入，是据此了解“抽象－一般化”编撰技术内在逻辑的钥匙，由此可发现所需法律规范在《民法总则》内容体系中的大致位置。

（二）法律原则对《民法总则》内容体系的塑造及找法线索的提供

最高层的原则具有主导性法律思想的特征，其不区分构成要件与法律效果，并不能直接适用于裁判个案。但它作为进一步具体化的工作指标，对建构具体规则规范有指引作用，反向上自然也成为了找法指南。鉴于法律原则是《民法总则》内容体系建构上的基础，虽然原则之间有交互澄清之作用，但不同原则之间仍有不同位阶，笔者在此以“意思自治”为最高位阶，排列组织《民法总则》相关内容，寻找“抽象－一般”编撰技术的内在逻辑，为找法提供思考主线。

笔者接受王轶教授的观点，认为私法自治（意思自治）是民法最重要、最有代表性的原则，是处于民法核心地位的基本原则。在原则和规则层面上，于该原则之下，让有管理自己事务能力者，就其私人事务利用法律行为形成其与他人之法律关系。事务涉及两人以上之利益者，必须经合意为之，此为契约；少数情况下按其他以事实行为或单方、多方法律行为、决议产生法律关系处置。同时，可能由于时间或专长的原因须借助于他人协助，发展出代理制度。由纯粹意思自治，以及因意思自治产生的代理制度，又衍生出自己决定、自己负责的自己责任规则。

在制度层面上，意思自治在于通过自治来保护当事人本来享有的既得利益，旨在保护静之安全，侵权行为、不当得利、时效制度，以及法不溯及既往皆有保护静之安全的目的，此外物权制度原则上也以保护静之安全为主。

但市场经济为交换经济，法律上也须保护交易安全，在《民法总则》民商合一背景下，更有保护动之安全立法需求。由此产生的表见代表、表见代理、善意取得、表见让与、权利外观制度等，皆牺牲静之安全来保护动之安全。动之安全的保障，亦是保护他人之合理信赖，而产生信赖之源头也是因自己之与责行为而产生信赖外观，也是自己责任的表现。可见还是要回溯至意思自治，意思自治作为民法基本原则也意在于此。

另外，考虑到社会生活中民事主体地位不平等情况客观存在，《民法总则》第6条所体现的公平原则，从中通过利益权衡来调整意思自治，其目的是要落实《民法总则》第4条的“平等原则”。而平等又区分为强式意义上的平等与弱式意义上的平等，前者是人人平等，后者要求按照一定标准进行分类，被归入同一类别的主体之间才能得到平等。现代民法与近代民法显著的不同就在于：现代民法强调 “同样情况同样对待，不同情况不同对待”，弱式意义上的平等也是与现代民法民商合一的体例契合的。商事领域中交易模式与时俱进，情况复杂的背景下，立法者必然放弃宽泛平等，来实现弱式意义上的平等。如不要求经营者和消费者平等；因法人与非法人组织独立财产有无的不同，也不要求两类组织体成员责任上的平等。弱式意义平等的相对性，决定了立法者宜采用一般规范和不确定概念，借助置于法律原则之下的裁判者评价，区分类型发现具体案件中的法。

可见，《民法总则》内容在私法自治原则下一字排开，裁判者循此线索，可获得适合于纠纷事实的具体规范的内容在体系上的位置。另一方面，调整意思自治的平等原则，强调实质意义的平等，包括民商合一下弱式意义上平等，也使裁判者能按照立法者对一般条款的设立，实现规范目的上的矫正正义。

三、《民法总则》与

请求权思维之“用法”

实践层面上，法律实现过程可区分为“法律原则－法律规范－法律判决”三个层次，裁判者惯常运用的是请求权体系思维，即处理案件应以请求权规范基础为出发点。此请求权基础思考方法与民法体系结构有密切的关系。以法律原则为主线可了解《民法总则》的内容大致分布，从《民法总则》的篇章安排可锁定“适合”的法律规范位置所在，此两点上文已经论及。

但最终要“精准适用”法律规范，关键要实现法的安定性，安定性又要求实证性。这就要结合纠纷事实与法律规范中行为模式配对，针对已基本确定的请求权规范（法律规范），分析法律规范的模式类型，审查确定精准的“适合”的请求权规范，并发现匹配的辅助性规范和反对性规范，进而得出法律适用的结论——法律判断。

上述任务完成要建立在对民法体系的整体把握上，裁判者“用法”须对民法各部门法内容及体系关联有通盘知晓。对作为民法各部门法之上的《民法总则》，为最上位之抽象规则，更应作彻底之了解。同时，即便已作了法律适用，仍有争议，或有迟疑的，还应回溯到《民法总则》中的基本原则中去寻求法律正当性。对此，再从《民法总则》与用法关系间的三个面向展开论述：第一，《民法总则》以解决具体纠纷为基本目标，要理解《民法总则》规范性结构与请求权的匹配性；第二，《民法总则》的开放性决定了要回应社会的各种要求，要利用特殊性条款，以选择、取舍方式灵活应对；第三，请求权规范具体应用要落实到个案公正上，就必须回溯到作为原则规范之《民法总则》，来检验法律适用结果的妥当性。

（一）《民法总则》与请求权思维方法的匹配性

德国民法学者从罗马法诉的概念中发展出请求权概念，强调在诉权之外，当事人在实体法上存在原初的权利，在与抗辩权对抗中，构成诉辩关系的架构，请求权因此成为民法规范要素配备的节点。请求权思维就此占据民法思维的核心，请求权基础沉淀为民法的深层结构。由此，民法体系与请求权基础形成了“体”与“用”的关系。

1.《民法总则》是请求权思维运行的法技术轴心

请求权基础构造中应探索事实构成与法律效果，以及请求权基础规范、辅助规范与反对规范两组关系。从请求权基础规范内部事实构成与法律效果出发，配对于具体纠纷，经请求权基础规范与辅助规范的协作，基础规范与反对规范的对抗，形成请求权规范群的整体运行。在法院裁判文书中，都以 “应适用于案件事实”的请求权规范为前提，然而在此之前定然有一个寻找应适用法律规范的过程，即请求权规范群的确立和界定。在此阶段无法按照纯粹的逻辑推演进行，出发点只能是法律效果恰是所想要的诉讼请求的那些规范的判断，判断之后，该请求权规范的试错与确定的平衡点也只能是规范中事实要件与案件事实的吻合点。

又由于请求权规范是对某类社会事实的规范，要构建对整个适用范围均有效力的规则，该类事实的构成要件和规范后果须借助更一般的概念（如法律主体、民事法律行为等），此时就要通过《民法总则》作总括性规定，减少一般规定与特殊规定交错重叠的情况，使法律体系单纯化、透明化，缩小信息量。

2.《民法总则》是贯穿请求权思维运行的体系因素

民法提供的从一般到特殊的规范体系，通过《民法总则》进行了基本规则的提取概括。在寻找具体问题的法律依据时，因为一般规则在前，特殊规定在后，要从后向前来寻找请求权规范。只有在后面无法找到特殊规定的情况下，才能适用前面的一般规定。如消费品质量担保义务请求权规范的寻找路径为：《消费者权益保护法》→《合同法》第九章买卖合同、《买卖合同司法解释》→《合同法》总则关于双务合同的规定→《合同法》总则的一般规定→《民法总则》关于民事法律行为的规定。虽然《民法总则》提纲挈领的结构安排增加了非专业人士理解的难度，但对法律从业者来说，这也是法律高度分裂的状况下，为利用请求权规范来解决具体问题，提供了一种很有价值的，几乎不可或缺的辅助材料。

也就是说，为了使得请求权规范的获取更有效率，立法者安排了《民法总则》，通过高度抽象的法技术，纲举目张地塑造抽象程度高的法律规范，将抽象程度低的法律规范涵摄于其下，以方便“综览”的方式来发现请求权规范。同时，《民法总则》协助裁判者发现法律规定之间，以及法律规范与原则之间的意旨关联，形成统一的法律体系观念，培养其从某一案件的具体事实中找出“具有法律意义”事实因素的判断力。由此进入请求权规范与事实的交互参考，多阶段、逐步深入的请求权规范选择过程，将不相关的法律规范和事实不断排除，完成请求权基础的确定化、精确化。

再进一步说，请求权思维主要依托民事法律关系澄清基础规范的事实要件与法律效果，事实要件和法律效果又多转化为民事法律行为与权利，这两者又是贯穿《民法总则》的核心概念。那么就一个具体问题来搜索请求权之初，要从前向后查。有关规定往往分处在民法典的不同地方，一般性的规定在总则，特殊性的在分则。有的分则本身还各有一个类似总则的内容，如《合同法》一至八章的总则，导致一个具体问题的法律规定要瞻前顾后，查阅许多地方。有的分则需借助《民法总则》“构成事实”与“法律效果”内容来清晰请求权的基础与目标。整个民法体系多层次的“俄罗斯套娃”结构，可能造成具体法律规范的竞合，或者各规范之间的暧昧关系，在确定请求权规范后，还需借助《民法总则》中权利主体、客体、内容来宏观指导，矫正请求权基础思维的运作。

总体而言，《民法总则》作为私法基本法的地位，以及其与分则、单行民法的一般与特殊关系，多起指引作用，或作为请求权思维中的“体系性”因素，以梳理请求权竞合，确定请求权序位等。

（二）法律规范属性安排与请求权思维的匹配性

完成《民法总则》与请求权思维的匹配性论述之后，下一个关注点是法律规范属性与规范的精准适用问题：在大致确定了适用于“纠纷事实”的法律规范（请求权规范）之后，如何从规范属性的视角来审查、证实其正确性。具体途径是：区分规制生活事实的完全规范（包括具体规则性规范、一般条款），以及起补充、完善构成要件或法律后果作用的不完全规范，并通过上述规范构成的《民法总则》表达体系，分析甄别已确定的请求权规范类型，精准把握请求权基础。

1.完全规范

完全规范应当具备构成要件（行为模式）与法律效果两个要素，主要包括描述性的具体规则规范和一般条款，其中描述性的具体规则规范系就某类社会事实的规范性特质，规定具体的法律后果，是整个《民法总则》体系的主干内容。如《民法总则》第65条关于“法人实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人”的规定，指向法人登记与实际有差异的情况下，保护善意相对人的法律后果。又如《民法总则》第67条第2款关于“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但债权人和债务人另有约定的除外”的规定等。

规范通过描述社会生活形成规范对象，但由于社会事实的复杂性，采取借用抽象的概念特征来规定宽泛的事实构成的方式，可能导致对事实涵摄的不准确。完全条款可能还有以下几种变体，以实现规范对象的精细化。第一种变体是就事实构成做必要的例外处理，采取“另有约定的除外”等类似表述，上面第67条就是适例。而有些法律规范是由多个法条构成，各个法条之间产生了类似“另有规定的除外”的效果，像《民法总则》第118条关于表见代理对被代理人发生效力的规定，就是第117条无权代理的特殊情形。第二种变体是采取列举、例示等方式，从外延上将适用情形予以详细规定，其中前者最后通常还会出现兜底条款。列举式有《民法总则》第179条关于承担民事责任方式的规定，第195条关于诉讼时效中断事由的规定；例示式有《民法总则》第199条关于某些权利存续期间不适用诉讼时效中断、中止、延长的规定。前者希望完成对此类情形的完全罗列，后者是对事物不完全的例举。

另一方面，生活事实的多样性会导致采取“抽象－一般化”规制技术带来个案处理的偏差。或因规制对象涉及一定程度的价值判断，或因立法之际还不能确定规制对象的构成要件，立法者只能采取一般条款的形式，来宽泛化的确定规范对象，即设定原则性、开放性的规范。此类规范产生自由裁量权，由裁判者根据当时的价值观念与案件实际利益关系进行充分衡量，以避免具体规则条款由于特征抽象产生的“求全舍偏”，解决个案正义。

一般条款内涵外延的模糊性，决定了其在个案正义实现上具有弹性，对此笔者更愿意理解成对裁判者的裁量授权。但又不同于价值宣示型的基本原则，它可作为请求权规范。惟需要借助类型化的思维，通过对适用范围的细分，在准确把握事实的基础上，实现包含了“合目的性的”精细化适用。更需再次指出，一般条款的真正意义在于它的弹性和开放性，使得一大组事实构成无漏洞地、有适应能力地承受一个法律后果。相较于列举、例示等规范，能够避免残缺不全的法律材料掌握的“暂时性”。如《民法总则》第117条关于依法征收、征用，应当给予公平、合理补偿的规定，就是一般性条款，就蕴含了授权裁判者“公平、合理”地确定补偿费用的权利，本身就蕴含了服从公共利益的意味。第145条关于限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效的规定，其中的“纯获利益”、“相适应”就是不确定概念，“纯获利益”到底是结果上获得利润，还自始至终的纯粹获利，就是规范性概念，不能凭借朴实简单的感觉或经验，需要关联到规范世界才能想象或理解。

无论是哪一种完全规范，规范要素的完整性决定了其必然是构成主张方诉请目标依据的请求权规范；相对的情况下，即便请求权规范要件全部符合，相对方亦可通过此类规范来阻碍请求权规范的有效性，即反对性规范。如主张方是以第176条为据，要求未依法依约履行义务的相对方承担民事责任，相对方则以第180条不可抗力、第181条正当防卫、第182条紧急避险、第184条自愿施救等规定来妨碍第176条法律后果的成就，即是适例。

2.不完全规范

不完全规范并不当然具备法律后果之规范要素，多作为辅助性规范，使得条文简化、避免重复，或使得条文准确化。它主要针对作为请求权规范或反对性规范的完全规范中构成要件或法律后果进行补充，本身不能构成请求权规范。又可区分为定义性规范、法律援引性规范、拟制和推定规范四类。

定义性规范针对应用于其他规范中的概念或类型，将一般用语具体化，或者进一步充实其内容，大多数此类规范是对构成要件或法律效果所做的说明。如《民法总则》第57条、第61条第1款分别关于法人、法定代表人的规定，是对“主体”构成要件的说明；而第179条关于民事责任的规定，系对法律效果的进一步明确。此类规范目的是使得反复出现的概念在法律框架内避免重复解释，同时规范法律概念的统一适用。

法律援引性规范，是指该规范会在其内容中指示参引另一个法条，其主要包括以下两种情形。第一种是对法律基础的援引，如《民法总则》第108条关于非法人组织参照适用第三章第一节法人一般规定的内容，是对其他规定事实构成与法律效果的全部援引。再一种是纯粹法律事实的援引，如《民法总则》第31条第3款关于“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人住所地的居委会、村委会等担任临时监护人”的规定中，“第一款规定指定监护人”就是明确第3款指向的法律事实是什么。

传统理论中，对其他法律规范法律后果的援引，也视为法律援引性规范的类型之一，但其实质是通过将前一事实构成视为后一事实构成的拟制手段，使后一事实的法律后果同样适用于前一事实，本文把此类规范作拟制规范处理。立法者明知拟处理的事实，与其拟引用的条款指向的法律事实并不相同，但通过拟制产生同一法律后果，立法者的意图为维持法律体系的一致性。如《民法总则》第18条关于以自己收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人，视为完全民事行为能力人，此种表见性拟制，就体现了立法者以生活来源作为权利能力外观判断标准的思路。此类规范还可能源于立法者的另一种考虑，有些情况下不能肯定相类似事实是否同一，不如由法律直接进行拟制。如《民法总则》第171条第2款关于无权代理情况下，相对人向被代理人催告追认的，其未作表示视为拒绝追认的规定，直接将催告后没有表示的拟制为拒绝追认，目的是省却争议，简洁立法，学理上称之为引用性拟制。

还有一种比较特殊的拟制，虽然没有用“视为”两字表述，但某事实构成属于另一规范构成要件的下位事实构成的，通过拟制否定该规范对此下位事实的适用，又称为隐藏的限缩，此对达到规范对象的准确性意义重大。如《民法总则》第16条前半句明确了涉及遗产继承、赠予等纯获益的，胎儿应有民事权利能力，但后半句又强调“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，就是在胎儿为死体的范围内排除了胎儿获益的可能，既保证胎儿的利益，又通过排除死胎的权利，防止继承关系过分复杂。

推定性规范，是指立法者把某种情形强制性地假定成存在，从而适用确定存在情形的法律效果，如《民法总则》第25条规定经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。其与拟制推定中的表见拟制的差异在于，其强调的是不同事实的同一化认定，关注的是事实认定层面。而后者强调的是不同事实对应相同法律后果，关注的是法律适用层面。

综上，请求权规范必然是要支持主张者的请求权，一般情况下都要求具备构成要件与法律后果，“用法”之际应从完全规范中进行精准定位。同时，针对作为请求权规范的“完全规范”，还要解析其构成要件和法律后果，考察是否需要辅助性规范来进一步解释、补充。进而再度搜寻四类不完全规范完成此填充工作，并在排除反对性规范之后，最终完成法律适用精准作业。

结语

《民法总则》颁布之后，要解决如何从裁判规范角度正确理解、准确适用的问题，就应重视《民法总则》的体系安排，发现《民法总则》的体系效率。本文坚持以上思路，从《民法总则》的内容解读出发，以请求权思维为主线。在储法方面，关注其与公法的垂直关系、平等主体间水平关系、时间刻度的三维构造，并就管制和自治两个面向，民法与商法的合一性进行了阐述。找法方面，从《民法总则》的编撰规制技术、篇章逻辑安排两个层面上，提供了获取法律的线索和途径。用法方面，强调要依托《民法总则》，从请求权思维与《民法总则》体系同质性、与《民法总则》法律规范属性的匹配性出发，来精确适用法律，实现法律正当性。

责任编辑 / 丁戈文  高佳运

执行编辑 / 吴涛

⏩ 转载请标明本公号和二维码 ⏪

推荐阅读

满意请点赞，欢迎留言讨论